terça-feira, 24 de novembro de 2020

Liminares reduzem contribuição ao ‘Sistema S’ para grupos de empresas


Decisões limitam base de cálculo da cobrança a 20 salários mínimos

Entidades empresariais começam a obter decisões judiciais coletivas para limitar a 20 salários mínimos a base de cálculo das contribuições ao “Sistema S”. Em média, o peso total dessas contribuições sobre a folha de pagamentos é de 5,8% ao mês.

A Associação Nacional das Administradoras de Benefícios (Anab), da qual fazem parte a Qualicorp, administradoras do Grupo AllCare e o Grupo Elo, obteve liminar que beneficia 26 empresas que congregam a entidade. Todas elas podem passar a ter uma carga tributária reduzida.

De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), há ao menos 8.580 processos sobre o tema, entre ações individuais e coletivas, que são acompanhadas pelo órgão.

A liminar que beneficia a entidade foi proferida pelo juiz Caio José Bovino Greggio, da 21ª Vara Cível Federal de São Paulo. A medida suspende a exigibilidade dos tributos decorrentes dos valores que excederem esse limite de 20 salários mínimos. Só ficou de fora o salário-educação (processo nº 5010088-25.2020.4.03.6100).

“Constato que, recentemente, o STJ fixou o entendimento de que existe um valor limite a ser considerado na base de cálculo das contribuições sociais por conta de terceiros ou parafiscais”, diz o juiz na decisão.

No começo deste ano, uma decisão unânime da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) limitou para a indústria química Rhodia Brasil a base de cálculo do salário-educação, Incra e as contribuições destinadas ao Sebrae, Senac e Sesc a 20 salários mínimos (REsp 1570980).

A partir da publicação do entendimento, empresas começaram a usar o acórdão na tentativa de obter decisão similar. Especialmente, após o Supremo Tribunal Federal (STF) declarar a cobrança do Sebrae constitucional, por maioria de votos, com repercussão geral (RE nº 603624).

Segundo o advogado que representa a Anab no processo, Eduardo Muniz Cavalcanti, sócio da Bento Muniz Advocacia, o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2318, de 1986, revogou a limitação da base de incidência, na Lei nº 6.958, de 1981, apenas das contribuições previdenciárias. “Também apresentamos ao magistrado o julgado da 1ª Turma do STJ como jurisprudência”, diz.

Outra entidade que obteve decisão favorável é a Associação das Indústrias de Boituva, Iperó e Região (Assinbi), com 35 empresas associadas. Nesse caso, a liminar foi negada na primeira instância, mas a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) aceitou o pedido, excetuando apenas o salário-educação. Na decisão, também é citada a decisão da 1ª Turma do STJ.

As duas decisões são importantes porque têm validade para todos os associados das entidades, segundo Rafael Pinheiro Lucas Ristow, tributarista do BCOR Advogados, que representa a Assinbi no processo. “E defendo que não só associados da época do ajuizamento da ação, mas pode usar a decisão para reduzir a carga tributária também quem entrar na entidade depois”, diz.

Ristow destaca acórdão da 2ª Turma do STJ sobre os efeitos de decisão proferida em mandado de segurança coletivo (Resp nº 1.377.063/RJ). “Os ministros decidiram, na ocasião, que a medida alcança quem estiver em situação jurídica idêntica àquela tratada na decisão da impetração coletiva”, diz o advogado.

Diante da proliferação de decisões a respeito do tema, a PGFN pediu ao STJ que o assunto seja julgado como recurso repetitivo — o que orientará os demais magistrados a seguir a decisão. “Antevendo a importância de que seja atribuído um tratamento isonômico aos contribuintes e a célere resolução dessa controvérsia, própria do chamado contencioso de massa, a PGFN encaminhou o ofício à Corte”, diz o procurador Manoel Tavares Neto, coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional.

De acordo com a PGFN, há acórdãos desfavoráveis a contribuintes que entraram com ações individuais para tentar limitar a base de cálculo das contribuições ao “Sistema S” a 20 salários mínimos nos cinco tribunais federais do país. 

segunda-feira, 19 de outubro de 2020

O que são crimes tributários e como evitá-los na minha empresa?



Pequenas e médias empresas estão cada vez mais na mira da fiscalização. O número de irregularidades tem aumentado e os empreendedores precisam ficar atentos.

Quando falamos sobre o que são crimes tributários geralmente lembramos de sonegação e fraude. Mas o que é sonegar? O que é fraudar? Você certamente saberá responder essa pergunta de uma forma bem simples, pois a essência da resposta todos nós sabemos: Sonegar e fraudar correspondem a enganar o fisco para não pagar os tributos devidos. No entanto, precisamos saber bem mais do que isso. Se engana quem acha que isso está muito longe do nosso dia a dia, apenas nos noticiários, envolvendo grandes empresas ou famosos.

Pequenas e médias empresas estão cada vez mais na mira da fiscalização. Isso se deve ao aumento de irregularidades constatadas nos últimos anos pelas Receitas. Em 2017, por exemplo, 100 mil micro e pequenas empresas sofreram um “bloqueio” no Simples Nacional, em razão de irregularidades no preenchimento de declarações para tentar conseguir isenções que não tinham direito.

Podemos citar, também, o recente entendimento do STF sobre o ICMS, que, basicamente, criminaliza os casos de não recolhimento desse tributo quando já declarado. Soma-se a isso o fato de vivermos sob a autoridade de um Estado cada vez mais paranoico e a cada dia com mais ferramentas de fiscalização e controle à disposição.

O resultado da equação é simples: somos todos vistos como potenciais infratores. Empresários, empresas, colaboradores, autônomos, voluntários, políticos, servidores públicos… ninguém se salva. Tanto que, em matéria de crimes tributários, por exemplo, não raramente a inadimplência é tratada como sonegação, levando o sócio para o banco dos réus, mesmo não tendo nada a ver com a situação.

Quem deve se preocupar com crimes tributários?

Ao falarmos de crimes, falamos também de pessoas físicas. Em nosso país, as empresas não respondem nessa esfera, apenas os agentes responsáveis, especialmente sócios e diretores. Por isso, conhecer com clareza as condutas consideradas criminosas é muito importante para o empresário, pois ajuda numa melhor tomada de decisão e previne ele a empresa de riscos desnecessários – e isso vale para todos os tipos de infrações, não só as fiscais.

Afinal, seja um culpado ou um inocente, as consequências para a vida da pessoa e da empresa podem ser nefastas caso sejam envolvidas em algum caso criminal. Principalmente se esse caso envolver dinheiro público, como nos crimes tributários. Os problemas acontecem desde o constrangimento de ser réu em um processo, até pela imagem da empresa, que fica manchada e tem seu funcionamento afetado. As consequências podem ir mais além, como com uma eventual condenação (reincidência, multa, reparação do dano, pagamento de serviços comunitários e, a depender do caso, até a prisão).

Sem mais delongas, vamos mostrar as principais condutas previstas na nossa legislação que configuram crimes tributários e como é possível se prevenir dessas situações.

Crimes tributários da Lei 8.137/90 – Artigo 1º | Pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa

Esse artigo torna crime “suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas”

“Suprimir”, neste artigo, está relacionado a inadimplência/evasão total, omissão de pagamento. “Reduzir”, por outro lado, é a inadimplência/evasão parcial ou incompleta. O que deve ter seu pagamento “suprimido” ou “reduzido” são:

– Tributo: Os tributos são os impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais.

– Contribuição social: A menção das contribuições sociais na lei foi desnecessária, pois elas já são uma espécie de tributo, conforme acima indicado. Não se incluem aqui as contribuições previdenciárias ou da seguridade social, que são protegidas por crimes previstos no Código Penal, que falaremos mais pra frente.

– Acessório: é a multa que surge com o descumprimento de uma obrigação acessória. Elas são condutas que o contribuinte precisa fazer (ex.: escriturar livros), deixar de fazer (ex.: receber mercadorias sem nota fiscal) ou tolerar (ex.: fiscalização).

Contudo, não basta a mera inadimplência. É preciso que ela ocorra através de uma das formas previstas na lei. O artigo 1º nos traz cinco incisos com condutas consideradas fraudulentas. É através dessas condutas que a supressão ou a redução tem que acontecer para que esse artigo e sua pena sejam aplicáveis. São elas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

O dever de prestar informações às autoridades competentes, como fiscais, auditores, delegados e superintendentes das Receitas, é um exemplo de obrigação acessória. Em muitos casos, é com base nas informações fornecidas pelo próprio contribuinte que o fisco vai exigir o tributo. Assim, ao se furtar de prestar uma informação ou prestar uma declaração falsa, se obtém êxito em sonegar total ou parcialmente o valor que seria realmente devido, consumando o crime.

Exemplo: Não entregar a declaração de rendimentos (omissão de informação), para não pagar o imposto.

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

É a introdução de elementos que não correspondem à realidade em documento ou livro, ou a não introdução de elemento algum referente a fato que gere obrigação tributária.

Exemplos: lançamento no livro de saída de notas fiscais de mercadorias com valores menores aos valores das notas fiscais; omissão do registro de entrada e saída de mercadoria para não pagar impostos.

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

Corresponde a fabricar um documento referente à operação tributável até então inexistente, ou modificar um já existente.

Exemplos: nota calçada (quando a nota é preenchida a mão, com um calço entre as vias. A via preenchida com a informação verdadeira é entregue ao cliente, enquanto a outra é preenchida com valor menor posteriormente); nota paralela (mais de um formulário de notas é impresso, com números iguais, sendo o preenchido com menor valor utilizado na contabilidade).

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

Trata-se do mercado ilegal de notas “frias”. Essa conduta é praticada por quem prepara, produz, distribui, provê, entrega ou coloca em circulação e quem usa o documento falso ou com informações falsas, logicamente com o objetivo de suprimir ou reduzir tributo.

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Apesar de perigosa, essa é uma prática recorrente. Sem a expedição da nota, não há registro da operação para viabilizar a fiscalização, consumando a supressão ou redução. Pode acontecer tanto pela recusa do vendedor ou prestador de serviço ao cliente, quanto com a concordância deste (deixar de fornecer). Também pode ser o caso da nota estar em desacordo com as normas, por exemplo, com a descrição irregular.

Vale relembrar, para que ocorra o crime, essa e as demais condutas tem que visar a supressão ou redução de tributos.

Crimes tributários da Lei 8.137/90 – Artigo 2º | Pena de 6 meses a 2 anos de detenção, e multa

O segundo artigo da lei traz uma abordagem um pouco diferente. Como visto, no artigo anterior era necessária a “supressão” ou “redução” de tributos. Já neste caso, a lei prevê algumas condutas que configuram crime independentemente da ocorrência da inadimplência. Por isso, a sua pena ser mais branda. Nele não fala em “suprimir” ou “reduzir”, apenas nos diz que “Constitui crime da mesma natureza”, isto é, crime contra a ordem tributária:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

Esse dispositivo é semelhante ao previsto no primeiro inciso do artigo anterior, mas um pouco mais amplo, pois traz a expressão “outra fraude”. Ele se aplica quando a irregularidade fiscal é identificada antes do dano realmente acontecer.

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Também chamado de “apropriação indébita tributária”, compreende o não repasse aos cofres públicos do montante descontado (retido na fonte) ou cobrado (quando o valor é cobrado de terceiros).

Exemplo: não recolher aos cofres públicos o ICMS próprio ou em substituição; não recolher os valores descontados à título de impostos sobre a renda, dos salários da empresa.

A exceção é a contribuição de seguridade social, que é prevista em outro crime, no Código Penal. Ele será visto mais à frente.

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

Aplica-se quando ocorrem desvios na destinação de recursos resultantes de incentivos fiscais.

Exemplo: para conceder um documento que possibilitará a dedução de Imposto de Renda, o diretor de uma entidade filantrópica exige para si uma parte do valor que o doador descontará do imposto.

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

Tem aplicação quando ocorre desvio de finalidade pela pessoa jurídica na aplicação de recursos de incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberada.

Exemplo: É concedida à empresa redução tributária para modernização de equipamentos industriais, mas o recurso é destinado para outro fim.

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

É também conhecido como “caixa dois”, uma contabilidade paralela, utilizando programa com informações diversas daquelas fornecidas à Fazenda.

Esse artigo se aplica caso não haja as mencionadas “supressão” ou “redução”, caso contrário se aplica o artigo 1º. Quem responde é tanto quem usa (ex. empresário) quanto quem divulga o programa (ex. profissional de informática).

Crimes do Código Penal – Artigo 168-A | Pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa

Aos crimes tributários do artigo 168-A foi dado o nome de apropriação indébita previdenciária. Basicamente ele ocorre quando o agente simplesmente não repassa os valores de contribuição social a quem de direito (União e INSS), nos prazos previstos em lei. É como se ele se apropriasse de algo que, até então, possuía licitamente.

O dispositivo legal é bem claro ao descrever esse delito quando diz “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.” Mas não é somente isso, esse artigo também sujeita à mesma pena “[…] quem deixar de:”

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Aqui tratamos basicamente da mesma hipótese, mas quando ocorre a retenção de contribuições sociais direto na fonte.

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

Trata-se dos casos em que o valor das contribuições sociais estão embutidas no preço final do produto ou serviço, mas mesmo assim o valor não é recolhido à Previdência.

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Temos a aplicação desse inciso quando o salário-família não é pago ao colaborador segurado, mesmo tendo a empresa sido beneficiada com a devida dedução no recolhimento da contribuição social.

Crimes do Código Penal – Artigo 337-A | Pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa

Já ao artigo 337-A foi dado o nome de sonegação de contribuição previdenciária, que se assemelha aquela primeira figura que apresentei. Isto porque a lei também fala em “suprimir ou reduzir”, mas se refere especificamente às contribuições sociais previdenciárias e seus acessórios. Por isso, ele prevê condutas em seus incisos que indicam a forma como essa supressão ou redução têm que ocorrer, para que se diferencie de uma mera inadimplência. São elas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

O inciso fala por si só. Os segurados a seu serviço não são todos lançados na folha de pagamento pelo empresário, e dados e informações exigidas pelas leis previdenciárias não são informados, permitindo a sonegação.

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

Nessa a hipótese, com o objetivo de suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária, o agente deixa de lançar nas contas específicas dos livros diários e razão as quantias descontadas dos segurados e as devidas pelo empregador ou tomador de serviços, sendo considerada um dos crimes tributários.

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias

O agente não comunica corretamente ao órgão previdenciário o que lhe é exigido, ou o faz declarando um valor menor falso, suprimindo ou reduzindo contribuições calculadas sobre esses valores.

O que fazer caso cometa um crime tributário?

Como vimos, a legislação penal está atrelada à legislação tributária que, por sua vez, é bastante complexa e cheia de armadilhas. Com isso, fica bastante claro o perigo ao qual todo empresário está exposto em sua atividade.

Caso já haja um processo por causa de alguns dos crimes tributários, nem tudo está perdido. É necessária a análise minuciosa de vários fatores. São eles:

  • A espécie e o valor do tributo;
  • Se ele era devido ou não;
  • O histórico do empresário;
  • O eventual porquê da irregularidade;
  • Se esta foi intencional ou não;
  • Quem foram os reais responsáveis.

Um exemplo de recurso para crime tributário está relacionado ao valor do tributo. Se ele for baixo, é possível a aplicação do princípio da insignificância, que exclui o crime.

Como extinguir um processo de crime tributário?

Em outros casos, é possível o pagamento ou parcelamento e o processo criminal poderá ser extinto. Pode-se também, discutir se houve dolo na conduta. Só com essa análise é que se pode definir um caminho adequado para a defesa prosseguir. Mas, de qualquer modo, a mentalidade que devemos ter é a de sempre pensar no momento anterior. Isto é, enxergar a prevenção como o melhor caminho, pois, com a antecipação dos riscos – os quais são bastante variáveis – é possível evitar um mal ou dano que pode vir a ser gigantesco.

E o que não faltam são formas de prevenção. Até o planejamento adequado do negócio pode ser um instrumento, pois envolve o estudo da tributação, e a partir dele o empresário sabe que não precisará se envolver em crimes para se manter no mercado ou sobreviver.


* Este conteúdo foi escrito pelo advogado criminalista Eduardo Rovaris. 

terça-feira, 29 de setembro de 2020

Lucro Presumido ou Lucro Real? Saiba diferenciar esses regimes tributários


Lucro Presumido ou Lucro Real? 

A escolha do regime tributário é uma das etapas estratégicas mais importantes para a abertura de um negócio. Isso também pode influenciar na avaliação do lucro e planejamento do empreendimento. O sistema de tributação escolhido deve ser o mais próximo da realidade da empresa. Isso permite que ela tenha condições de crescer sem que seja “engolida” por uma carga tributária muito alta.

Sobre os regimes tributários existentes no país, é muito comum que os gestores fiquem na dúvida na hora de escolher. A maioria pode optar pelo Simples Nacional, porém, para aquelas empresas que estão impedidas de serem enquadradas no Simples, ou ainda quando o Simples não é a melhor alternativa, a dúvida fica entre Lucro Presumido ou Lucro Real.

Neste post você vai conhecer os conceitos desses dois regimes. Também irá entender a especificidade de cada um deles e ver quais negócios melhor se adaptam a um ou outro. Além disso, você vai entender como funcionam os cálculos das alíquotas no Lucro Presumido ou Lucro Real e aprender como identificar qual é a melhor opção para o seu negócio. Continue a leitura e saiba escolher estrategicamente o regime que melhor se adapta à situação econômica da sua empresa. Confira!

Lucro Presumido ou Lucro Real: os conceitos

O Lucro Presumido é um regime de tributação que utiliza uma fórmula simplificada para definir a base do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL).

No regime de tributação do lucro presumido, como o próprio nome já sugere, as margens de lucro são presumidas e não refletem, necessariamente, a realidade da empresa. As margens presumidas são de 32% para atividades de prestação de serviços e 8% para atividades comerciais.

Portanto, quem opta pelo regime presumido utiliza a base de cálculo previamente fixada pela legislação. O principal risco na adoção desse regime de tributação é que a empresa pode pagar mais impostos do que deveria nos casos em que a sua margem de lucro for inferior àquela estabelecida pela legislação.

Podem escolher esse regime todas as empresas que não estão obrigadas a adotar o regime do lucro real. O Lucro Real é o tributo é calculado sobre o lucro líquido da empresa durante o período a ser apurado.

Assim, nessas situações, a empresa precisa verificar qual é o lucro auferido. E, com base no valor obtido, efetuar o cálculo dos tributos devidos a título de IRPJ e CSLL. Nesse regime, o valor dos tributos fica atrelado ao valor exato apurado pela empresa.

Vale ressaltar que, nesse regime, a empresa fica obrigada a apresentar à Secretaria da Receita Federal registros especiais de seu sistema contábil e financeiro.

Regimes tributários e obrigatoriedade de adesão

Quando se fala em legislação fiscal e tributária, é importante destacar que a normativa legal impõe algumas obrigatoriedades e requisitos relacionados à adesão. Saiba mais:

  • lucro real: a adesão é obrigatória para empresas que possuem um faturamento superior a R$ 78 milhões no período de apuração. Empresas com atividades relacionadas ao setor financeiro também são obrigadas a adotar esse regime;
  • lucro presumido: só podem aderir as empresas que não possuírem faturamento anual superior a R$ 78 milhões. Ademais, qualquer empresa que não estiver enquadrada nas obrigatoriedades do Lucro Real pode aderir ao regime.

Cálculo de alíquotas no regime do Lucro Real

As alíquotas no regime do Lucro Real são calculadas com base no efetivo lucro obtido pela empresa. O cálculo do lucro é feito pela seguinte fórmula: Receitas – Despesas = Lucro Real.

Empresas que adotam esse regime tributário precisam ficar atentas às suas contas. Devem ter um controle rigoroso dos valores de entradas e saídas. A opção pelo Lucro Real é adotada quando o lucro efetivo (Lucro Real) é inferior a 32% do faturamento no período de apuração.

As alíquotas para cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica são de 15% (quinze por cento) para lucro de até R$ 20.000,00 mensais, e 25% para lucro superior a R$ 20.000,00 mensais. Já para pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a alíquota será de 9% (nove por cento) sobre o lucro.

É importante que você conte com o apoio de uma consultoria contábil para realizar os cálculos das alíquotas devidas a título de Lucro Real, tendo em vista que os valores relacionados a receitas e despesas devem refletir a realidade da empresa e comprovados com documentos. Qualquer erro no cálculo e na prestação de contas pode causar problemas com o Fisco.

Cálculo de alíquotas no regime do Lucro Presumido

As alíquotas no regime do Lucro Presumido são definidas pela Receita Federal a partir de uma normativa específica. Nesse regime tributário são apurados apenas o IRPJ e CSLL. As alíquotas para pagamento desses impostos é baseada em uma presunção de lucro. Desta forma, os valores a serem pagos, nesse caso, são:

Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ)

  • 15% para faturamento que não ultrapasse o valor de R$ 187.500,00 trimestral;
  • 25% para faturamento trimestral superior a R$ 187.500,00.

Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL)

  • 9% sobre o valor do faturamento trimestral.

Embora alguns empresários acreditem que o cálculo de alíquotas do regime de Lucro Presumido é mais simples — o que, em tese, dispensaria o auxílio de um contador —, essa atitude não é salutar para o negócio.

É essencial contar com o apoio de um contador na hora de realizar os cálculos. É importantíssimo definir estrategicamente o regime tributário a ser adotado naquele período. A escolha do regime é uma medida estratégica e deve ser pensada e articulada com base em dados concretos, obtidos por meio de uma análise técnica realizada por um profissional habilitado.

Por isso, para descobrir qual é a melhor opção para o seu negócio, o ideal contar com a assessoria de uma equipe de profissionais qualificados na área da contabilidade. Atualmente, já é possível encontrar contadores que atuam com contabilidade online. Isso facilita o contato e proporciona uma nova forma de lidar com o setor contábil do seu negócio.

Inconstitucionalidade da vedação à compensação de créditos de contribuição previdenciária com débitos de tributos administrados pela Receita contida no art. 26 da lei 11.457/07


Ednaldo Rodrigues de Almeida Filho 


Parágrafo único do artigo 26 da lei 11.457/07 afronta o princípio da igualdade. 

No recente julgamento do AgRg no REsp 1.292.797/CE1, o STJ, confirmando a sua jurisprudência sobre a matéria, afastou a incidência de contribuição  previdenciária sobre o terço constitucional de férias e o auxílio-doença, ante a  natureza indenizatória dessas verbas. Nessa mesma linha, a Corte Especial  também considera indevida a inclusão na base de cálculo daquela  contribuição das parcelas pagas a título de auxílio-educação2, auxílio acidente3, auxílio-creche4 e aviso prévio indenizado5, por exemplo, e, nesses  casos, reconhece o direito ao crédito referente aos valores indevidamente  recolhidos pelos contribuintes. 

No entanto, na contramão desse entendimento, o STJ, com fundamento no  parágrafo único do art. 26 da lei 11.457/076, somente autoriza a compensação  desses créditos de contribuição previdenciária com débitos de mesma  natureza. Em outras palavras, a Corte Especial afasta a possibilidade de os  contribuintes compensarem créditos de contribuição previdenciária  reconhecidos judicialmente com débitos de quaisquer outros tributos  administrado pela RFB - Receita Federal do Brasil, na forma autoriza pela  regra geral contida no caput do art. 74 da lei 9.430/967. 

À guisa de exemplificação, colaciona-se o acórdão proferido no julgamento  do REsp 1.243.162/PR, ocorrido em 13/3/12, que resume bem o  entendimento do Tribunal: 

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS  ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL (CRÉDITOS DE PIS E COFINS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO) COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07.  PRECEDENTES. 

1. É ilegítima a compensação de créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal (PIS e COFINS decorrentes de exportação) com débitos de natureza previdenciáriaantes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26 da Lei n. 11.457/07. Precedentes.

2. O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de compensação à expressa  previsão legal. Em outras palavras, é ilegítima a compensação não prevista em lei. No  caso, há regra expressa no ordenamento jurídico, especificamente o art. 26 da Lei  11.457/07, a impedir a compensação pretendida pela recorrente. 

3. Recurso especial não provido." [grifos nossos] 

Ocorre, porém, que a aplicação isolada desse dispositivo, além de ir de  encontro ao art. 2° da própria lei 11.457/07 e ao art. 74 da lei 9.430/96, viola  sobremaneira o art. 150, II daCF/88, norma cogente que impõe ao legislador o  dever de tratar as partes da relação jurídico-tributária de forma isonômica. 

Como se sabe, com a criação da chamada "Super Receita", fruto da união  das antigas Secretaria da Receita Federal e Previdência Social, pela lei  11.457/07, a atual Receita Federal do Brasil passou a deter a competência de  tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das  contribuições previdenciárias previstas nas alíneas 'a', 'b', e 'c' do parágrafo  único do art. 11 da lei 8.212/91, as quais, por inferência lógica, passaram a se  enquadrar no conceito de "tributos administrados pela Receita Federal". 

No entanto, de forma contraditória, essa mesma lei vedou a aplicação do art.  74 da lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos de quaisquer  tributos federais com débitos de quaisquer tributos administrados pela RFB,  às contribuições previdenciárias cuja administração foi transferida à RFB pelo  art. 2° da lei 11.457/07. 

Ou seja: de um lado, a lei 11.457/07 transferiu a administração das  contribuições previdenciárias à RFB; de outro, deixou de considerá-las "tributo  administrado pela Receita Federal do Brasil" para fins de aplicação do regime  de compensação tributária previsto na lei 9.430/96. 

Não bastasse essa evidente contradição, o parágrafo único do art. 26 da lei  11.457/07, ao prever desarrazoada restrição ao direito dos contribuintes  compensarem créditos de contribuição previdenciária com débitos de  quaisquer outros tributos administrados pela RFB, afronta o art. 150, II da  CF/88, cujo conteúdo veda a aplicação de tratamento desigual quando as  partes da relação jurídico-tributária se encontram em situação de  equivalência8, tal como ocorre na situação em análise. 

Primeiramente, o partir do momento em que novos tributos ingressam na  estrutura da RFB, que passa a administrá-los, fiscalizá-los e controlá-los, não  há justificativa plausível para que eles não possam ser objeto da  compensação já anteriormente prevista pelo legislador federal. Permitir, por  exemplo, que um contribuinte compense débitos de IRPJ com créditos de  COFINS e não permitir que outro o faça com relação a créditos de contribuição previdenciária não encontra respaldo em qualquer  fundamentação razoável. 

Nesse ponto, as lições de SCHOUERI sobre o tema mostram-se bastante  pertinentes. Analisando o princípio da igualdade, após concluir que o art. 150,  II, da CF/88 estaria "desatendido quando situações iguais (segundo um  critério) são tratadas de modo diferente", bem como "quando não se  consegue identificar um critério para o tratamento diferenciado” (hipótese que  se adequa perfeitamente ao caso em análise), o Autor defende que os  “parâmetros de discriminação razoáveis" estão contidos na própria  Constituição Federal, afora dos quais é inadmissível a eleição de qualquer  critério de discriminação que afronte direitos e garantias individuais. Nas  palavras do professor titular da USP: 

"O próprio constituinte cuidou de arrolar algumas das hipóteses em que se considerará  a ocorrência de um privilégio odioso, i.e., fatores que não se aceitarão como base do  discrímen por expressa disposição constitucional. Tais fatores se encontram nos  artigos 150, II, 151, 152 e 173. 

[...] 

Parâmetros expressamente aceitos são, por exemplo, a capacidade contributiva (artigo  145, § 1°); a essencialidade (artigos 153, § 3°, I e 155, § 2°, III); o destino ao exterior  (artigo 153, § 3°, III, artigo 155, § 2°, X, 'a', e artigo 156, § 3°, II); o uso da  propriedade segundo sua função social (artigo 153, § 4° e 182, § 4°, II); localização e  uso do imóvel (artigo 156, § 1°, II); o ato cooperativo praticados pelas sociedades  cooperativas (artigo 146, III, 'c'); tratamento diferenciado às microempresas e às  empresas de pequeno porte (artigo 179) etc."9 

Em segundo lugar, no que concerne à possibilidade de compensação  tributária, contribuinte e Fisco estão em situações absolutamente iguais. Isso  porque é de interesse comum efetuar a compensação, extinguindo o crédito  tributário, nos termos do art. 156, II, do CTN10, seja para não terem de  efetivamente desembolsar nenhum valor, seja para que esse desembolso  seja reduzido. 

Acontece, porém, que as duas situações vêm recebendo tratamento legal  ilegitimamente diferenciado, porquanto o art. 7°, § 2° do decreto-lei 2.287/8611 autoriza a compensação de créditos (da União Federal) de tributos  administrados pela RFB com débitos de contribuição previdenciária (do  contribuinte), a exclusivo critério do Fisco Federal. 

Vê-se, portanto, que duas situações equivalentes são tratadas pelo legislador  com absoluta desigualdade:

(I) se o contribuinte possuir créditos (próprios) de contribuição previdenciária  para com o Fisco Federal e pretender compensá-los com débitos (próprios)  de outros tributos federais, isso é vedado pela legislação (art. 26, parágrafo  único, da lei 11.457/07); 

(II) por outro lado, se o contribuinte possuir um crédito de tributo federal e  pretender ressarcir-se ou restituir-se, o Fisco Federal poderá compensar "de  ofício" esse crédito com débitos de contribuição previdenciária (do  contribuinte) porventura existentes (art. 7°, § 2° do decreto-lei 2.287/86). 

Assim, diante de tão cristalina violação ao princípio da igualdade (pois é  inconcebível que se admita a compensação entre tributos administrados pela  RFB e a contribuição previdenciária, quando do interesse do Fisco, mas não  se possibilite a mesma compensação, quando do interesse do contribuinte) e  da incompetência do STJ para apreciar matéria constitucional, deve o STF  declarar a inconstitucionalidade do art. 26, parágrafo único, da lei 11.457/07,  assegurando o direito dos contribuintes compensarem créditos (ou débitos) de  contribuição com débitos (ou créditos) de quaisquer outros tributos  administrados pela RFB12. 

____________ 

1 STJ, AgRg no REsp 1292797/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em  12/03/2013, DJe 20/03/2013. 

2 STJ, AgRg no AREsp 182495/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em  26/02/2013, DJe 07/03/2013. 

3 STJ, REsp 1149071/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 02/09/2010,  DJe 22/09/2010. 

4 STJ, REsp 1146772/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04/03/2010. 5STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 135682/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,  julgado em 29/05/2012, DJe 14/06/2012. 

6 "Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de  que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência  Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em  que for deferido o respectivo requerimento. 

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se  aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei." 

7 "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,  relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de  restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios  relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."

8 Utiliza-se, no presente trabalho, a expressão "equivalência" nos termos propostos por Luís  Eduardo Schoueri (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Saraiva,  2012, pág.317/319). Para o professor titular da USP, o princípio da igualdade, insculpido no  art. 150,II, da Constituição Federal, trata das situações de equivalência, e não de identidade,  razão pela qual a igualdade seria sempre relativa, pressupondo a existência de um critério de  comparação. 

9 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 319. 

10 "Art. 156. Extinguem o crédito tributário: 

[...] 

II - a compensação; [...]" 

11 Art. 7º A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de  tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional. 

[...] 

§ 2º Existindo, nos termos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, débito em nome do  contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ou às contribuições instituídas a  título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o  valor do débito. [...] 

12 Essa contradição denunciada no presente trabalho vem sendo corrigida no caso concreto  por alguns Tribunais. No julgamento do AMS 334343, por exemplo, o TRF-3, apesar de não  enfrentar a questão sob a ótica do princípio da igualdade, captou a mens legis do legislador  infraconstitucional e autorizou a compensação de créditos de contribuição previdenciária com  débitos de quaisquer tributos administrados pela RFB. Segue trecho da ementa do acórdão:  "No caso dos autos o encontro de contas poderá se dar com quaisquer tributos administrados  pela Receita Federal (artigo 74, Lei n° 9.430/96, com redação da Lei n° 10.637/2002), ainda  mais que com o advento da Lei n° 11.457 de 16/03/2007, arts. 2° e 3°, a tributação,  fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e das contribuições devidas a "terceiros" passaram a ser encargos da Secretaria da Receita  Federal do Brasil (super-Receita), passando a constituir dívida ativa da União (artigo 16)." 

____________ 


* Ednaldo Rodrigues de Almeida Filho é advogado do escritório Martorelli Advogados.


segunda-feira, 28 de setembro de 2020

O STF reduziu a Imunidade tributária do ITBI. Como isso afeta sua vida?



Empresas, em geral, possuem uma série de benefícios e imunidades tributárias para fomentar a atividade empresarial em nosso país. Uma delas é a imunidade relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista em nossa CF. 

Apesar do benefício acima explanado, em agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria (7x4) que incidirá Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de imóveis de empresas que excedem o valor do capital social integralizado.

Ficou confuso? Continue lendo que vou explicar tudo sobre essa decisão e como ela pode influenciar no seu balanço financeiro.

O que é ITBI?

ITBI é uma espécie tributária (imposto) de competência municipal que incide sobre transferência de bens imóveis. Por exemplo, ‘João’ vende uma Apartamento localizado em Belo Horizonte para ‘Maria’. Dessa forma, ocorreu o que chamamos no direito tributário de Fato Gerador, ou seja, existiu um ato no mundo real que encaixa perfeitamente à hipótese descrita na lei, e, portanto, o ITBI deverá ser pago.

Como todo tributo, o ITBI será pago em dinheiro (art. 3º do CTN) e ele é calculado sobre o valor de venda do imóvel, sendo que, quem compra imóveis mais caros, em teoria, paga um valor maior. Em Belo Horizonte, por exemplo, a alíquota do imposto é de 3%. Para calcular o valor do tributo, portanto, basta multiplicar Valor de Venda x Alíquota e terá o valor a ser pago.

Na hipótese de um imóvel de R$100.000,00, o cálculo será feito da seguinte forma:


R$ 100.000,00 *      3%      =   R$ 3.000,00 
    (Base de Cálculo)           (Alíquota)              (Valor do imposto)


Minha empresa tem que pagar ITBI?

Muito diversamente do que a grande população acredita, o imposto nem sempre deve ser pago.

Você já ouviu alguém falar que começar uma empresa no Brasil é muito caro, difícil burocrático - o famoso "Custo Brasil". Bom, não foi só você.

Políticos também ouviram tais reclamações e resolveram inserir alguns benefícios (imunidade tributária) às empresas, a fim de fomentar a atividade empresarial e consequente geração de riquezas e empregos no país.

Segundo o artigo 156, § 2º, I da Constituição Federal, é proibido a incidência de ITBI sobre imóveis incorporados a pessoa jurídica, mesmo em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

Em bom português, quando uma empresa comprar (e o colocar no seu capital social) um imóvel ela não paga ITBI. A única regra imposta no inciso é que a atividade preponderante não seja de compra, venda, arrendamento mercantil ou locação de imóveis.

É um benefício excelente, certo?!

Como funciona a imunidade tributária na prática - planejamento sucessório

Imagine que você tenha 5 imóveis e 01 filho (a quantidade não importa, meramente ilustrativa). Caso você queira doar os imóveis para o seu filho (seja em vida ou por meio de herança), incidirá o chamado ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação.

A título de exemplificação, em Belo Horizonte, a alíquota do ITCD é de 5% (quase o dobro da alíquota do ITBI). Ora, se seu filho for receber 5 imóveis de R$100.000,00 cada, ele pagará R$25.000,00 a título de ITCD.

Além disso, não é juridicamente viável o pagamento de ITBI, pois, não ocorreu compra e venda de imóvel, mas sim doação. Nesse caso, o fisco poderá constatar a ocorrência de simulação e, além fazer incidir a diferença entre o ITBI e o ITCD, também poderá aplicar uma série de multas (Art. 116, Parágrafo Único do Código tributário Nacional).

Considerando que ninguém gosta de pagar imposto, advogados mais capacitados elaboraram um planejamento tributário sucessório que se repete aos montes ao passar dos anos. O que fazer então?

Lembra que falei que a PJ não paga o ITBI caso incorpore o bem no seu capital social? Por que não criar uma empresa com seu pai (no exemplo acima) e ele incorporar aqueles bens à empresa e assim fazer jus à imunidade tributária?

Isso é feito diariamente no brasil, mas requer muito cuidado. Existem uma série de regras a serem seguidas, além da necessidade de analisar caso a caso.

Um advogado acostumado a este tipo de operação é essencial, pois a aplicação de multa pode dobrar o valor do tributo.

Já vi muitos casos no escritório que o cliente recusou a pagar o preço dos honorários advocatícios, pois encontrou outro que faria “pela metade” e a operação foi penalizada pelo Fisco, inclusive com Execução Fiscal.

Nesse caso, além de pagar as multas e ter toda a dor de cabeça de um processo contra a Fazenda, ele ainda precisa arcar com um valor de honorários mais alto, pois uma Execução Fiscal é mais difícil que esta operação societária.

É, literalmente, o barato que sai (muito) caro.

E a decisão do STF?

O STF decidiu que não está sujeito a imunidade tributária os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica quando o seu valor total exceder o limite do capital social a ser integralizado.

É o seguinte. Toda empresa tem um capital social que, de forma muito simplória, é o valor que os sócios estabeleceram para a empresa no momento de abertura. É quanto as partes colocaram na empresa para ela começar as operações até dar lucro.

Nesse sentido, o capital social não precisa ser todo integralizado no ato de abertura, podendo ser integralizado futuramente. Ele pode ser integralizado de várias formas, como valores em dinheiro, carros, máquinas e, como falamos ao longo do artigo, com, imóveis.

A decisão do STF, portanto, coloca uma trava na imunidade e reduz os benefícios dos contribuintes. Ou seja, não se pode ter um imóvel de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) e um capital social de R$100.000,00 (cem mil). Isso, na prática, altera MUITO as coisas.

Em resumo, está mais delicado o planejamento sucessório acima e o advogado precisa estar mais atento caso o recomende realizar. 

Folha de Salários x Verbas Indenizatórias

Folha de Salários x Verbas Indenizatórias 

A discussão sobre a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias tem ocupado nossos  tribunais há muitos e com muitas ações. 

Um dos principais pontos quem vem sendo discutido é sobre o que são verbas  indenizatórias/compensatórias, haja vista que os tribunais superiores já tinham pacificado que  esse tipo de verba não pode se constituir em base de cálculo para esse tributo. 

O problema da natureza jurídica das verbas indenizatórias é grande porque a análise tem que  ser feita verba por verba, como de fato tem sido os julgamentos no Superior Tribunal de  Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF) e várias delas com repercussão geral já  reconhecida a bastante tempo. 

Em agosto de 2016 o STF julgou em um dos Recurso Extraordinário (RE) com repercussão geral  reconhecida que essa questão é de caráter infraconstitucional e portanto a palavra final estaria  com o STJ.  

Contudo não podemos confiar nas posturas de nossos tribunais que mudam de entendimento  constantemente e em todos os sentidos, especialmente na área tributária pelas pressões  políticas e econômicas. 

Isso significa que ao julgar outros REs também com repercussão geral reconhecida sobre esse  tema novas surpresas poderão advir. Teremos que aguardar. 

Por ora a grande novidade foi o julgamento do Tema 20 do STF que tratava do alcance da  expressão “Folha de Salários” para fins da instituição de contribuição social sobre as  remunerações pagas aos empregados. 

Essa decisão acabou atropelando as discussões sobre verbas indenizatórias e gerando um novo  cenário para quem milita com essa tese, conforme a análise hermenêutica que me propus a  fazer. 

O julgamento ao qual eu me referi é o seguinte: 

TEMA 20 - Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de  contribuição social sobre o total das remunerações. 

Relator: MIN. MARCO AURÉLIO 

Leading Case: RE 565160 

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146; 149; 154, I; e 195, I e §  4º, da Constituição Federal, o alcance da expressão “folha de salários”, contida no art.  195, I, da Constituição Federal, e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, do  art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que instituiu  contribuição social sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a  qualquer título aos empregados. 

“O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 20 da  repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, fixando a  seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do  empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Ausentes,  justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, a Dra. 

Maria Leonor Leite Vieira, e, pelo recorrido, o Dr. Leonardo Quintas Furtado, Procurador da  Fazenda Nacional. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.3.2017.” 

Por ter sido um julgamento, a priori, contrário aos contribuintes não se cogitou a modulação  dos efeitos desse acórdão. 

Trata-se de um assunto muito recente e entendo que a comunidade jurídica tributária irá levar  um tempo para a assimilar a extensão dele e quais as brechas que restaram para a aplicação  dessa tese. 

Alguns pontos importantes que só o tempo vai consolida-los e que até agora as discussões tem  se restringido aos ambientes internos dos escritórios e troca de ideias entre colegas que atuam  na área, penso que são os seguintes: 

1) Como ficarão as ações sobre verbas indenizatórias que já estão com repercussão geral  reconhecidas? Podem ser julgadas e darem rumos diferentes para esse último  julgamento ou vai seguir a mesma linha? 

2) Em nenhum momento desse julgamento se mencionou o fato da incidência das verbas  de natureza jurídica indenizatória, que há entendimento dominante no próprio STF  que não é base de cálculo nem de INSS nem de Imposto de Renda. A dúvida é se esse  assunto não foi ventilado por se tratar de questão infra constitucional ou se de fato  não foi enfrentando, o que poderá ensejar uma nova discussão sobre o tema tanto nas  ações que ainda não foram julgadas como em outros recursos. 

3) Se não houve enfrentamento, penso que tudo continua como estava antes, posto que  sempre discutimos e tratamos das ações sobre incidência de INSS sobre verbas  indenizatórias (parte do art.22 da lei 8212 que fala que a base de cálculo se refere às  remunerações “destinadas a retribuir o trabalho”). 

4) A questão da habitualidade dos pagamentos que foi tratada nesse julgamento, nem  era objeto principal das discussões em minhas aulas. Penso que essa parte ficou de  fato clara com esse julgamento ou seja, qualquer verba paga com habitualidade deve  integrar a base de cálculo. Nesse caso entrariam também as verbas não destinadas a  retribuir o trabalho (indenizatórias) desde que pagas com habitualidade? Nesse  momento eu vou indicar aos meus alunos que assumam essa posição conservadora.  Ou seja, não pleitear retirada da base de cálculo de qualquer verba que seja paga com  habitualidade, mesmo que tenha natureza jurídica de indenizatória. Mas vamos ficar  atentos aos movimentos dos tribunais nessa seara. 

5) Fora essas questões que me parecem que ficaram em aberto vou discutir agora sobre  pontos que entendo que ficaram definidos, conforme essa minha avaliação  hermenêutica sobre o tema. 

Entendo que continua valendo o conceito principal de minhas aulas com base na lei 8212  sobre a não incidência do INSS em verbas indenizatórias, como sempre expliquei. Isso já tinha  sido firmado em 01/08/2016 quando o STF não reconheceu repercussão geral em recursos que  versavam sobre verbas já declaradas como fora da base de cálculo do INSS pelo STJ.  

“Definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de  enquadramento ou não na base de cálculo de contribuição previdenciária, conforme o art. 28 da Lei 8.212/1991. Julgado com não sendo de Repercussão Geral por se tratar de  questões infraconstitucionais.” 

Relator: MIN. LUIZ FUX 

Leading Case: RE 892238 

Em minhas aulas eu acenava com uma esperança de que o STF pudesse julgar outras verbas  com natureza jurídica indenizatória e a expectativa é que fossem sendo tratadas verba por  verba. 

Ocorre que o julgamento de 29/03 julgou um conceito geral sobre o tema que é a extensão da  folha de salários e entendeu que qualquer verba que tenha caráter habitual não se discute se é  indenizatória ou remuneratória e ela deve ser incluída na base de cálculo do INSS. No meu  modo de ver forçando a interpretação constitucional para beneficiar o fisco, mas não vou  entrar nesse mérito devido a praticidade de meu trabalho e vamos estudar apenas os efeitos  dessa decisão na prática para o futuro. 

Com esses dois posicionamentos do STF mais os julgamentos do STJ e pareceres da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) expressos, entendo que esse tema ficou um  pouco mais restrito em termos de expectativa, contudo muito mais seguro para os que vão  começar a levar esse assunto agora para as empresas.  

Ou seja, todas as verbas já julgadas favoráveis aos contribuintes no STJ passam a ser mais  firmes do que antes posto que não serão mais julgadas pelo STF correndo o risco de uma  reversão expressa para cada uma. Fica mantido o julgamento e a decisão do próprio STF de  que são assuntos infraconstitucionais (com as ressalvas que já fiz anteriormente). 

As já reconhecidas pela PGFN seguem firmes e podem ser utilizadas. 

Já aquelas verbas que havia esperança que fossem reconhecidas pelo STF e que tem caráter  habitual, devem ser retiradas das apresentações aos clientes e das futuras ações, nesse  momento e no meu entendimento. 

Por outro lado, entendo que devemos explorar de forma bem mais consistente e segura a  exclusão da base de cálculo das verbas elencadas na própria lei 8212, art. 28 como não sendo  base de cálculo do INSS e que o fisco não respeita.  

Dessa forma e a título de conclusão, entendo que ao contrário do que tenho lido em artigos  jornalísticos, essa tese teve sim algumas baixas com esse julgamento do STF, considerando que  algumas verbas de fato não poderão ser pleiteadas (por enquanto) a exemplo daquelas que  constavam expressamente do Leading Case, contudo outras verbas conforme nova  composição de segurança jurídica que temos ensinado no curso devem ser trabalhadas e agora  com mais confiança. 

Marcos Relvas

Compensação de Crédito no direito Tributário uma visão doutrinária e jurisprudencial

Compensação de Crédito no  direito Tributário uma visão doutrinária e jurisprudencial   

Autoria: 

Dario Faria 

Bacharel em Teologia - Seminário Teológico Batista do Sul do Brasil - Política Estratégica - ADESG - Associação Diplomados da Escola Superior de Guerra Faculdade Moacir Sreder  Bastos. Bacharel Direito - 10º Período- UNESA. Pastor Evangélico Batista. 


SUMÁRIO 

1) CONCEITO;

2) LEGITIMIDADE; 

3) BASE LEGAL; 

4) CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR; 

5) COMPENSAÇÃO EM EMBARGOS A EXECUÇÃO; 

6) CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS; 

7) FUNDAMENTOS JURISPRUDÊNCIAIS;

8) CONCLUSÃO; 

9) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS;


1) CONCEITO 

O instituto da compensação trata-se da segunda hipótese de extinção do crédito tributário,  com previsão no Artigo 156, II do CTN. 

Art. 156. Extinguem o crédito tributário: 

II - a compensação; 

É uma forma de se extinguir duas obrigações contrapostas entre duas pessoas que sejam  ao mesmo tempo credora e devedora da mesma pessoa jurídica de direito público. Também  denominado ajuste de contas. Desse modo, o pedido administrativo de compensação  suspende a exigibilidade do crédito até a decisão final, na forma do artigo 151, III do CTN: 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: 

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; 

Desta forma, ao invés de dois pagamentos, realiza-se um só, extinguindo completamente  Dívidas iguais, porém opostas, ou caso haja algum saldo restante, fazendo o respectivo  pagamento. O artigo 368 do Código Civil de 2002 dispõe que se duas pessoas forem ao  mesmo tempo credora e devedora uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde  se compensarem. 

O encontro de contas caracterizador da compensação só pode ocorrer quando  expressamente autorizado em lei (art. 170 do CTN). 

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  

Ao contrário do Código Civil, que só autoriza a compensação de créditos vencidos, o  Código Tributário Nacional admite a compensação do crédito tributário com créditos  líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.  Para fins de cálculos, admite-se a redução do crédito vincendo de que é titular o sujeito  passivo em até 1% ao mês, espécie de juro inverso disciplinada pelo parágrafo único do  art. 170 do Código Tributário Nacional. 

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. 

2) LEGITIMIDADE 

A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador previsto em lei, surge o direito ao  lançamento do crédito tributário. O direito do agente passivo na relação tributária surge quando 

há pagamento indevido, por erro formal ou de mérito, cometido no lançamento pelo órgão  público e o direito a crédito do contribuinte surge no momento posterior ao recolhimento. 

Ou seja, a compensação é um arbítrio do contribuinte previsto na legislação e pode ser  exercido sempre que preencher os requisitos para tanto, não estando atrelada à vontade da  administração pública, mas da lei em si. 

É necessário frisar que de acordo com legislação federal (Lei nº 8.383/91), artigo 66, §1º  permite à compensação de valores pelo contribuinte está atrelado a prestações da mesma  espécie (imposto com imposto, taxa com taxa e assim por diante) e destinação, ou seja, devem  ser compensados tributos que possuam a mesma destinação orçamentária. 

A despeito desta regra legal, no âmbito administrativo da Secretaria da Receita Federal (SRF),  o contribuinte pode utilizar quaisquer créditos sujeitos a restituição que seja administrada por  este órgão para quitar dívidas perante o mesmo, ainda que não sejam da mesma espécie. É o  que prevê a regra nos artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Também o Decreto 2287/86 no Artigo 7º, §  1º determina a compensação do valor pago pela Receita Federal ao agente passivo com  débitos federais. 

O artigo 100 da Carta Magna determina que os Entes da Federação paguem seus débitos  judiciais através de precatórios, neste caso o contribuinte também poderá requerer a  compensação sendo este entendimento do STF. 

3) BASE LEGAL 

O legislador constituinte originário declarou no Artigo 146, inciso III, alínea “b” da  Carta Magna exigência de lei complementar para a fixação de normas gerais sobre  crédito tributário, exigindo um regime jurídico específico para o crédito tributário,  particularmente para suas formas de extinção. O Código Tributário Nacional, editado  como lei ordinária (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), cumpre as funções da lei de  normas gerais do Sistema Tributário Nacional reclamado pela Constituição.  Atualmente, com o status de lei complementar, conforme entendimento pacífico na  doutrina e na jurisprudência atende os objetivos do art. 146 do Texto Maior. 

Nessa linha, o Código Tributário Nacional trata, em três dispositivos distintos, da  compensação. Resta, portanto, reafirmado o caráter especial e restrito desse instituto no  âmbito tributário. 

A compensação é uma das formas de extinção de crédito tributário, previstas no art. 156  do Código Tributário Nacional – CTN. Dispondo sobre o tema, o art. 170 do mesmo  diploma assim determinou: Lei nº 5.172, de 1966. 

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. 

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. 

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 

A entrada em vigor da Lei nº 8.383/91, que em seu art. 66 assim determinou: Lei nº  8.383, de 1991: 

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos. 

Subsequentes.  

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. 

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. 

Há uma lógica os recolhimentos são ingressos de receitas no Tesouro. O recolhimento  indevido de um tributo bastava então ao sujeito passivo descontar o valor equivalente  em recolhimentos futuros que devesse fazer, de créditos tributários da mesma espécie. Naturalmente, em tese, se ajustavam as contas públicas, mas dificultava o controle  sobre os créditos tributários que estavam sendo compensados pelo contribuinte, que do  fato não teria de dar ciência à Receita Federal. Em 1997, quando da entrada em vigor  da Lei nº 9.430/96, o legislador restringiu a compensação a ato administrativo passível  de deferimento e homologação: 

Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuados em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: 

I – o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; 

II – a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição. 

Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a Serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. 

Era tanto trabalho que foi preciso mudar a lei. O art. 74 da Lei nº 9.430/96, sofreu  alteração, ao ser editada a Medida Provisória nº 66, de 2002, convertida em Lei nº  10.637, de 2002, adotando, então a seguinte redação: 

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele Órgão. 

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. 

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 

§ 3º Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo, não poderão ser objeto de compensação: 

I – o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; 

II – os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. 

§ 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. 

§ 5º A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo.

A alteração invalidava a redação do artigo 170 do CTN, não mais sendo exigidas  certeza e liquidez do crédito que compensação pudesse ser feita. Com a nova redação do  dispositivo, o sujeito passivo, e não mais o Estado, levanta o crédito, faz suas  compensações e, simplesmente, as declara. Várias óbices foram criados para que se  reprimir as fraudes, uma segunda alteração foi providenciada no art. 74 da Lei nº  9.430/96, por meio da Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833,  de 2003, ficando desta forma sua redação: 

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais  com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado  pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de  ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios  relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele  Órgão 

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a  entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações  relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. 

§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal  extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior  homologação. 

§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo  ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante  entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1o 

I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do  Imposto de Renda da Pessoa Física 

II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro  da Declaração de Importação 

III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela  Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à  Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da  União; 

IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento  concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF 

V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não  homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão  definitiva na esfera administrativa; 

VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já  indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na  esfera administrativa.  

§ 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela  autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação,  desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo.

§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo  sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da  declaração de compensação 

§ 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e  instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente  compensados 

§ 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa  deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30  (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento  dos débitos indevidamente compensados. 

§ 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o, o débito  será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para  inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o 

§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o,  apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da  compensação 

§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de  inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes 

§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9oe  10 obedecerão ao rito processual do , relativamente ao débito objeto da  compensação 

§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses I - previstas no § 3o deste artigo 

II - em que o crédito:  

a) seja de terceiros;  

b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo 

c) refira-se a título público;  

d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado;  ou  

e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela  Secretaria da Receita Federal - SRF 

f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei,  exceto nos casos em que a lei:  

1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal  Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de  constitucionalidade;  

2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 

3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial  transitada em julgado a favor do contribuinte; ou  

4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal  Federal nos termos do 

§ 13. O disposto nos §§ 2oe 5oa 11 deste artigo não se aplica às  hipóteses previstas no § 12 deste artigo.  

§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto  neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para  apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de  compensação. 

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor  do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela  Lei nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Medida Provisória nº 656, de 2014) (Vide  Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Medida Provisória nº 668, de 2015) 

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento)  na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo  sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Medida  Provisória nº 656, de 2014) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela  Medida Provisória nº 668, de 2015) 

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor  do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de  falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela  Medida Provisória nº 656, de 2014) 

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre  o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada,  salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito  passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) 

§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade  contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade  da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa  exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei  no5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído  pela Lei nº 12.844, de 2013) 

O professor Madeira declara: 

“No entanto, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido. de que não é  possível a compensação de créditos oriundos de outra pessoa jurídica de  direito público como uma autarquia ainda que pertencente ao mesmo ente  federado. Isso se dá pelo fato de uma autarquia possuir regime jurídico  específico, com autonomias administrativa e financeira. Já o débito  tributário é perante o Fisco estadual, sendo evidente a falta de identidade  mútua entre credor e devedor para suas relações obrigacionais. Assim, se  o leitor tiver um precatório a receber de uma autarquia estadual e ao  mesmo tempo débitos de ICMS, não será po9ssível se efetuar a  compensação” (MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Madeira, Anderson  Soares. 9ª Revista e Ampliada até julho de 2014. R.J. - Ed. Freitas Bastos  Editora. 2014. P 357) 

4) CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

A Lei Complementar nº 104/01 introduziu o inciso V no artigo 151 do CTN, confirmando assim a  concessão de medida liminar e de tutela antecipada em qualquer espécie de ação, como  hipóteses de suspensão do crédito tributário. Se a própria norma legal já traz a determinação  de suspensão do crédito tributário nesses casos, lógico que não haveria que se pensar em  extinção dos mesmos através da mesma medida. Isso ocorre porque o crédito tributário ainda é  objeto de lide na ação em que foi concedida tutela provisória. 

Desse modo, o artigo 170-A do CTN apenas repete o comando já regularizado pelo artigo 151,  uma vez que este enquadra as concessões de liminares e de tutela antecipada como forma de  suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por exclusão, tem-se a vedação de forma  taxativa de que para a extinção do crédito tributário faz-se necessária a decisão transitada em  julgado. 

A súmula 212 do STJ em sua nova redação declara: 

“A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória” 

O entendimento da Colenda corte veda a compensação de crédito tributário em medida liminar,  cautelar ou antecipatória. Prevalecendo o entendimento da precariedade da medida liminar e  priorizando o deferimento em sentença transitado em julgado para a concessão do  requerimento da compensação. Mas, o professor Anderson Madeira tem outro entendimento: 

“Temos, em particular opinião, que a súmula 212 do Superior /tribunal não poderia  estagnar, em linhas gerais, o poder constitucionalmente conferido ao juiz de conceder  medidas cautelares. Ora, se o direito ao crédito está evidente e há o atendimento aos  requisitos para a concessão, a tutela deveria ser concedida”. (MANUAL DE DIREITO  TRIBUTÁRIO. Madeira, Anderson Soares. 9ª Revista e Ampliada até julho  de 2014. R.J. - Ed. Freitas Bastos Editora. 2014. P 361) 

A eficácia das medidas liminares é revestida de provisoriedade. São revogáveis na medida em  que podem se adaptar às novas circunstâncias de fato. A decisão judicial que concede medida  liminar é somente a proteção de um direito a concretizar-se no futuro. 

Logo é impraticável a concessão da compensação de créditos tributários através de uma  decisão revestida de precariedade, quando o dispositivo legal exige uma decisão imutável.  Ressalte-se que a satisfação só é alcançada com o trânsito em julgado da decisão proferida  nos autos que faz a coisa julgada. 

5) COMPENSAÇÃO EM EMBARGOS A EXECUÇÃO 

O Objetivo da Fazenda Pública na execução fiscal é o pagamento do crédito tributário por parte  do executado. Esta ocorre quando há impasse no que tange a natureza da obrigação tributária.  Por vezes o Fisco entende que é devido o tributo, ou não há nada que se discutir quanto ao  valor pago a mais pelo contribuinte, por outro lado o contribuinte se sente injustiçado uma vez  que entende não ser devido o tributo ou seu valor. Desse modo, não seria razoável conceder a  liquidez e certeza, aspectos quantitativos e qualitativos do crédito a ser manejado, por ato  exclusivo do contribuinte. Mas, o contribuinte não pode receber seu crédito conforme o artigo  16, §3º da LEF. 

Logo, o artigo 66 da Lei 8.383/91 possibilitou ao agente passivo a alegação de compensação  em sede de embargos: 

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. 

§ 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. 

§ 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. 

§ 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. 

§ 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. 

Desta forma o crédito líquido e certo, necessário para realização da compensação, atendendo  a requisitos como o requerimento antes de ajuizada à ação de cobrança e com previsão legal  específica. Tal entendimento é admitido inclusive pela Corte Superior o que supera o artigo 16,  § da LEF. E para consolidar o posicionamento o STJ editou a súmula 394: 

“É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual”. 

6) CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS 

A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar ou por  antecipação de tutela (Súmula 212 do STJ e Súmula 45 do TRF da 4ª Região). Suscita  discussão entre os doutrinadores por ferir o artigo 151, V e afastar do magistrado a  cognição de julgamento quanto a concessão da medida. Sendo este entendimento  superado e a doutrina majoritária avoca a necessidade de coisa julgada para a concessão  da compensação. 

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à  compensação tributária” (Súmula 213 do STJ). “É incabível o mandado de segurança  para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte” (Súmula 460 do  STJ). 

Em regra, veda-se a arguição de compensação nos embargos à execução fiscal (§ 3º do art. 16  da Lei n. 6.830/80). “Contudo “a súmula 394 declara” É admissível, em embargos à execução,  compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores  restituídos apurados na declaração anual”. Tornando a interpretação do dispositivo da LEF  limitado. 

7) FUNDAMENTOS JURISPRUDÊNCIAIS 

A compensação de créditos enseja a obtenção da certidão positiva com efeitos  negativos: 

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 949.498 - PR (2007/0106502-1) 

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE COMPENSAÇAO DO CRÉDITO COM PRECATÓRIO. EXPEDIÇAO DE CPEN, NOS TERMOS DO ART. 206 DO CTN. POSSIBILIDADE. 

1. A orientação desta Corte é no sentido de que enquanto pendente processo administrativo em que se discute a compensação do crédito tributário, o Fisco não pode negar a entrega da Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa - CPD-EN ao contribuinte, conforme o art. 206 do CTN, eis que a situação configura hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito no inciso III do art. 151 doCTN. Precedentes. 

2. Agravo regimental não provido. 

É necessária a homologação pela autoridade administrativa para a extinção do crédito  tributário: 

CERTIDÃO NEGATIVA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  

COMPENSAÇÃO. - Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, decidiu que, em se tratando de lançamento por homologação, o fornecimento de certidão negativa de débito está sujeito à aprovação da compensação pela autoridade administrativa.  Assim, só após o contribuinte submeter o procedimento de compensação à autoridade  competente, ele deve requerer a certidão negativa. Precedente citado: REsp 81.556-DF, DJ 2/6/1997. REsp 258.116-SC, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 7/12/2000. 

O devedor tributário pode compensar débitos com precatórios: 

Processo: RE no RMS 26500 GO 2008/0051873-8

Relator(a): Ministra LAURITA VAZ 

Publicação: DJ 17/11/2014 

Decisão 

RE no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 26.500 - GO (2008/0051873-8)  RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE : ESTADO DE GOIÁS  PROCURADOR : LUIZ HENRIQUE SOUSA DE CARVALHO RECORRIDO :  FABIANTEX COMÉRCIO DE ROUPAS E AVIAMENTOS LTDA ADVOGADOS :  ANDREYA NARAH RODRIGUES DOS SANTOS E OUTRO (S) LUIZ ROBERTO DE OLIVEIRA DECISÃO Vistos etc. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo  ESTADO DE GOIÁS, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a,  da Constituição da República, em face de acórdão assim ementado:  "CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM  MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ADCT.  COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. 1. O art. 78 do  ADCT, incluído pela EC30/2000, estabeleceu, para as situações nele previstas,  regime especial de pagamento, outorgando-se ao ente público a faculdade de  parcelar o débito do precatório em prestações anuais, iguais e sucessivas pelo  prazo de até dez anos. Em contrapartida, foram conferidos ao credor meios especiais e maiores garantias de pagamento do crédito assim parcelado, a saber:  (a) a permissão para" a decomposição de parcelas, a critério do credor "(§ 1º), o"  poder liberatório de pagamento de tributos da entidade devedora "(§ 2º) e (c) a  permissão de sequestro da verba necessária à sua satisfação não apenas na  hipótese de preterição do direito de precedência, mas também nos casos de não  ser pago no vencimento ou de haver omissão na previsão orçamentária (§ 4º).  Precedente do STF: RCL 2.899/SP, Tribunal Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de  02.12.2005. 2. Salvo quando atendidos no prazo e na forma do  art. 100 da Constituição, os débitos fazendários de que trata o art. 78 do ADCT  devem ser considerados submetidos ao regime ali previsto (Precedente: RMS  22.685/RJ, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.03.2008). Em caso tal,  não havendo ato específico da Fazenda Pública devedora a respeito, considera-se  o débito dividido em dez parcelas, número máximo previsto no dispositivo  constitucional. 3. A revogação, pela Lei Estadual nº 15.316/2005, da legislação  local que regulamentava a compensação de débito tributário com créditos  decorrentes de precatórios judiciais (Lei Estadual nº 13.646/2000) não pode servir  de obstáculo à compensação pleiteada com base no art. 78, § 2º, do ADCT,  referente a parcelas de precatório já vencidas e não pagas, sob pena de negar a  força normativa do referido preceito constitucional. 4. Todavia, não se afasta a  competência do fisco estadual de fiscalizar a correção da compensação a ser efetuada pelo contribuinte, e, quanto ao montante utilizado nesta operação,  deverão ser informados, no momento oportuno, os órgãos responsáveis pelo  controle do pagamento do precatório em questão, a fim de se prevenir equívocos  em seu processamento. 5. Recurso ordinário a que se dá provimento. "Em suas  razões, sustenta a parte Recorrente, além da repercussão geral da matéria, que  esta Corte Superior de Justiça "ao considerar possível a compensação de parte  dos créditos de precatório judicial cedido à recorrida com débito tributário  existente junto à Fazenda Pública do Estado de Goiás, acabou por contrariar o  disposto no artigo 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,  uma vez que estabeleceu, data máxima vênia, inconstitucional auto aplicabilidade  ao dispositivo mencionado" (fl. 528). Contrarrazões às fls. 549/563. O recurso  extraordinário foi sobrestado, nos termos do artigo 543-B, § 1.º, do Código de Processo Civil. É o relatório. Passo a decidir. Atendendo à solicitação da Suprema  Corte, que julgou prejudicado o RE n.º 566.349-3/MG, no qual foi reconhecida a  repercussão geral da matéria ora tratada, seleciono a insurgência como  representativa da controvérsia, em substituição ao paradigma a ela vinculado.  Presentes os pressupostos de admissibilidade, ADMITO o recurso extraordinário.  Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intimem-se.  Brasília, 13 de novembro de 2014. MINISTRA LAURITA VAZ Vice-Presidente. 

Possibilidade e Compensação em Embargos a Execução Fiscal: 

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1271064 RS 2011/0188057-0 (STJ) 

Data de publicação: 14/10/2011

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO  FISCAL.COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PRETÉRITA ALEGADA COMO  MATÉRIA DE DEFESA.POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO (ART.  543-C DO CPC ). RESPPARADIGMA 1.008.343/SP. 1. A jurisprudência do  STJ firmou-se no sentido de que é possível a alegação de compensação  tributária em sede de embargos à execução fiscal, entendimento firmado  inclusive em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC ), quando do  julgamento do REsp 1.008.343/SP ,relatoria do Min. Luiz Fux. 2. A compensação já ocorreu, como bem destacou o acórdão, ao asseverar  que a lide recai "unicamente na questão da compensação efetuada", e  também como destacam as razões da petição inicial dos embargos à  execução fiscal, bem como reconhece a própria Fazenda Pública, na  impugnação aos embargos, quando aduz que "a compensação efetivada  foi indevida". 3. Aplica-se ao caso a multa do art. 557 , § 2º , do CPC no  percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por questionamento de matéria já decidida em recurso repetitivo. Agravo  regimental improvido. 

Compensação tributária referente ao pagamento indevido de multa tributária pode ser  compensadas com crédito de tributo devido na íntegra: 

STJ -EREsp 792628 / RS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL  

2006/0200562-5 22/set/2008 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.  

TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONT NEA. MULTAMORATÓRIA.  

COMPENSAÇÃO COM VALORES RELATIVOS A TRIBUTO.POSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS. 

1. Na atual sistemática de compensação tributária, não há como preponderar a tese da impossibilidade de compensação entre tributo e multa. 

2. Considerando a amplitude conferida à expressão "crédito relativoa tributo ou contribuição" (art. 74 da Lei 9.430/96), deve-se entender que ela abarca qualquer pagamento indevido feito pelo contribuinte a título de crédito tributário. Por outro lado, do exame sistemático das normas insertas no Código Tributário Nacional (arts. 113, §§ 1º e 3º, e 139), observa-se que crédito tributário não diz respeito apenas a tributo em sentido estrito, mas alcança, também, as penalidades que incidam sobre ele. 

3. Embargos de divergência providos. 

8) CONCLUSÃO

A compensação, instituto destinado à extinção de obrigações e inicialmente presente no  âmbito civil, foi trazida para o Direito Tributário como uma forma de evitar a dupla  execução e colaborar com o princípio da economia processual. 

Ocorrendo o reconhecimento do crédito através de ato administrativo, tem-se a  possibilidade de compensação se restar presentes os requisitos para tanto, quais sejam,  tributos vencidos, líquidos e da mesma espécie. E o sujeito passivo adquire a presunção  de possuir um direito líquido e certo, com a suspensão do crédito torna-se possível obter  a certidão positiva com efeitos negativos. 

Quando não, há a necessidade do reconhecimento do crédito tributário através do Poder  Judiciário, que só aparecerá após sentença transitada em julgado. No que tange a esfera  judicial, o advento da Lei Complementar nº 104/01 trouxe a obrigação da constituição  do crédito tributário com o devido trânsito em julgado da sentença para só então ser  possível à utilização da compensação. 

Encontra-se pacificado de forma jurisprudencial a possibilidade de compensação de  crédito tributário em execução fiscal, retirando do contribuinte o ônus de sofrer uma  constrição de bens enquanto credor do seu devedor. 

O crédito compensado somente será extinto após a homologação que é um ato privativo  da administração pública, sendo condição resolutória para a extinção do crédito  tributário. 

9) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

 11.1 (NBR 6023:2002 ABNT) VIDAL, Júlia Brilhante Portela. Compensação por liminar após a  Lei Complementar nº 104/2001. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17,n. 3225, 30 abr. 2012.  Disponível em: . Acesso em: 24 mar. 2015. 

11.2 Relatório de Documento elaborado pelo UNAFISCO SINDICAL – Sindicato Nacional dos  Auditores Fiscais da Receita Federal – Departamento de Estudos Técnicos – Brasília, 2005. 

11.3 COMPENSAÇÃO E EXECUÇÃO FISCAL. Castro, Aldemário Araújo. Procurador da  Fazenda Nacional. Professor da Universidade Católica de Brasília

Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília .Membro do Conselho Consultivo da  Associação Paulista de Estudos Tributários. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico.  Ex-Coordenador-Geral da Dívida Ativa da União. Ex-Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional.  Brasília, 2006. 

11.4 FGV . DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANÇAS PÚBLICAS III AUTOR: BIANCA  XAVIER COLABORAÇÃO: CARLOS RENATO VIEIRA DO NASCIMENTO E JULIA FRANÇA.  GRADUAÇÃO 2011.1 

11.5 TEORIA E PRÁTICA DO DIREITO TRIBUTÁRIO. Chinenti, Cunha Ricardo e  Pierri, Andrea de Toledo. 3ª Ed. Revista e Atualizada de acordo com as Leis Complementares  139/2011 e 141/2012. Ed. Saraiva. SP. 2012. 

11.6 MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Madeira, Anderson Soares. 9ª Revista e  Ampliada até julho de 2014. R.J. - Ed. Freitas Bastos Editora. 2014.