Folha de Salários x Verbas Indenizatórias
A discussão sobre a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias tem ocupado nossos tribunais há muitos e com muitas ações.
Um dos principais pontos quem vem sendo discutido é sobre o que são verbas indenizatórias/compensatórias, haja vista que os tribunais superiores já tinham pacificado que esse tipo de verba não pode se constituir em base de cálculo para esse tributo.
O problema da natureza jurídica das verbas indenizatórias é grande porque a análise tem que ser feita verba por verba, como de fato tem sido os julgamentos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF) e várias delas com repercussão geral já reconhecida a bastante tempo.
Em agosto de 2016 o STF julgou em um dos Recurso Extraordinário (RE) com repercussão geral reconhecida que essa questão é de caráter infraconstitucional e portanto a palavra final estaria com o STJ.
Contudo não podemos confiar nas posturas de nossos tribunais que mudam de entendimento constantemente e em todos os sentidos, especialmente na área tributária pelas pressões políticas e econômicas.
Isso significa que ao julgar outros REs também com repercussão geral reconhecida sobre esse tema novas surpresas poderão advir. Teremos que aguardar.
Por ora a grande novidade foi o julgamento do Tema 20 do STF que tratava do alcance da expressão “Folha de Salários” para fins da instituição de contribuição social sobre as remunerações pagas aos empregados.
Essa decisão acabou atropelando as discussões sobre verbas indenizatórias e gerando um novo cenário para quem milita com essa tese, conforme a análise hermenêutica que me propus a fazer.
O julgamento ao qual eu me referi é o seguinte:
TEMA 20 - Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações.
Relator: MIN. MARCO AURÉLIO
Leading Case: RE 565160
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146; 149; 154, I; e 195, I e § 4º, da Constituição Federal, o alcance da expressão “folha de salários”, contida no art. 195, I, da Constituição Federal, e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que instituiu contribuição social sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados.
“O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 20 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, a Dra.
Maria Leonor Leite Vieira, e, pelo recorrido, o Dr. Leonardo Quintas Furtado, Procurador da Fazenda Nacional. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.3.2017.”
Por ter sido um julgamento, a priori, contrário aos contribuintes não se cogitou a modulação dos efeitos desse acórdão.
Trata-se de um assunto muito recente e entendo que a comunidade jurídica tributária irá levar um tempo para a assimilar a extensão dele e quais as brechas que restaram para a aplicação dessa tese.
Alguns pontos importantes que só o tempo vai consolida-los e que até agora as discussões tem se restringido aos ambientes internos dos escritórios e troca de ideias entre colegas que atuam na área, penso que são os seguintes:
1) Como ficarão as ações sobre verbas indenizatórias que já estão com repercussão geral reconhecidas? Podem ser julgadas e darem rumos diferentes para esse último julgamento ou vai seguir a mesma linha?
2) Em nenhum momento desse julgamento se mencionou o fato da incidência das verbas de natureza jurídica indenizatória, que há entendimento dominante no próprio STF que não é base de cálculo nem de INSS nem de Imposto de Renda. A dúvida é se esse assunto não foi ventilado por se tratar de questão infra constitucional ou se de fato não foi enfrentando, o que poderá ensejar uma nova discussão sobre o tema tanto nas ações que ainda não foram julgadas como em outros recursos.
3) Se não houve enfrentamento, penso que tudo continua como estava antes, posto que sempre discutimos e tratamos das ações sobre incidência de INSS sobre verbas indenizatórias (parte do art.22 da lei 8212 que fala que a base de cálculo se refere às remunerações “destinadas a retribuir o trabalho”).
4) A questão da habitualidade dos pagamentos que foi tratada nesse julgamento, nem era objeto principal das discussões em minhas aulas. Penso que essa parte ficou de fato clara com esse julgamento ou seja, qualquer verba paga com habitualidade deve integrar a base de cálculo. Nesse caso entrariam também as verbas não destinadas a retribuir o trabalho (indenizatórias) desde que pagas com habitualidade? Nesse momento eu vou indicar aos meus alunos que assumam essa posição conservadora. Ou seja, não pleitear retirada da base de cálculo de qualquer verba que seja paga com habitualidade, mesmo que tenha natureza jurídica de indenizatória. Mas vamos ficar atentos aos movimentos dos tribunais nessa seara.
5) Fora essas questões que me parecem que ficaram em aberto vou discutir agora sobre pontos que entendo que ficaram definidos, conforme essa minha avaliação hermenêutica sobre o tema.
Entendo que continua valendo o conceito principal de minhas aulas com base na lei 8212 sobre a não incidência do INSS em verbas indenizatórias, como sempre expliquei. Isso já tinha sido firmado em 01/08/2016 quando o STF não reconheceu repercussão geral em recursos que versavam sobre verbas já declaradas como fora da base de cálculo do INSS pelo STJ.
“Definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de enquadramento ou não na base de cálculo de contribuição previdenciária, conforme o art. 28 da Lei 8.212/1991. Julgado com não sendo de Repercussão Geral por se tratar de questões infraconstitucionais.”
Relator: MIN. LUIZ FUX
Leading Case: RE 892238
Em minhas aulas eu acenava com uma esperança de que o STF pudesse julgar outras verbas com natureza jurídica indenizatória e a expectativa é que fossem sendo tratadas verba por verba.
Ocorre que o julgamento de 29/03 julgou um conceito geral sobre o tema que é a extensão da folha de salários e entendeu que qualquer verba que tenha caráter habitual não se discute se é indenizatória ou remuneratória e ela deve ser incluída na base de cálculo do INSS. No meu modo de ver forçando a interpretação constitucional para beneficiar o fisco, mas não vou entrar nesse mérito devido a praticidade de meu trabalho e vamos estudar apenas os efeitos dessa decisão na prática para o futuro.
Com esses dois posicionamentos do STF mais os julgamentos do STJ e pareceres da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) expressos, entendo que esse tema ficou um pouco mais restrito em termos de expectativa, contudo muito mais seguro para os que vão começar a levar esse assunto agora para as empresas.
Ou seja, todas as verbas já julgadas favoráveis aos contribuintes no STJ passam a ser mais firmes do que antes posto que não serão mais julgadas pelo STF correndo o risco de uma reversão expressa para cada uma. Fica mantido o julgamento e a decisão do próprio STF de que são assuntos infraconstitucionais (com as ressalvas que já fiz anteriormente).
As já reconhecidas pela PGFN seguem firmes e podem ser utilizadas.
Já aquelas verbas que havia esperança que fossem reconhecidas pelo STF e que tem caráter habitual, devem ser retiradas das apresentações aos clientes e das futuras ações, nesse momento e no meu entendimento.
Por outro lado, entendo que devemos explorar de forma bem mais consistente e segura a exclusão da base de cálculo das verbas elencadas na própria lei 8212, art. 28 como não sendo base de cálculo do INSS e que o fisco não respeita.
Dessa forma e a título de conclusão, entendo que ao contrário do que tenho lido em artigos jornalísticos, essa tese teve sim algumas baixas com esse julgamento do STF, considerando que algumas verbas de fato não poderão ser pleiteadas (por enquanto) a exemplo daquelas que constavam expressamente do Leading Case, contudo outras verbas conforme nova composição de segurança jurídica que temos ensinado no curso devem ser trabalhadas e agora com mais confiança.
Marcos Relvas
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