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Substituição Tributária do Cigarro e Valor do Ressarcimento de PIS e Cofins

A substituição tributária encontra previsão constitucional, conforme disposto no § 7º do art. 150 da CF/88, e é um instrumento utilizado para antecipar a arrecadação e facilitar a fiscalização, concentrando a tributação no primeiro sujeito passivo da cadeia, que é responsável pelo recolhimento dos tributos com base em um valor presumido para o produto.

A base de cálculo da substituição tributária para vendas de cigarros é estabelecida por pauta, onde o preço de varejo do cigarro é atribuído. Portanto, a base de cálculo do PIS e da Cofins é o preço do cigarro disponível para o consumidor final, multiplicado pelo coeficiente estabelecido.

A substituição tributária para vendas de cigarros é prevista nos artigos 3º da Lei Complementar 70/1991 e 62 da Lei 11.196/2005. O cálculo de PIS e Cofins ST, devidos pelos fabricantes e importadores de cigarros e cigarrilhas na condição de contribuinte substituto (dos comerciantes varejistas e atacadistas), é realizado multiplicando o preço de venda no varejo (ST calculada por pauta) pelos coeficientes 3,42 para PIS e 2,9169 para Cofins.

A base de cálculo da substituição tributária do cigarro é definida por pauta, na qual o preço de varejo do cigarro foi atribuído. Ou seja, a base de cálculo do PIS e da Cofins é o preço do cigarro que está na prateleira, ao qual o consumidor final tem acesso, multiplicado pelo coeficiente estabelecido.

Os varejistas que realizam a venda de cigarro ao consumidor final são, basicamente, quem têm o direito do ressarcimento de PIS e Cofins tratado neste artigo. O cálculo ocorre pela diferença da base do PIS e da Cofins destacada e recolhida pelo fabricante/distribuidor subtraído do valor de venda do varejista. Como os cigarros estão no regime cumulativo, a alíquota aplicável é de 3% de Cofins e de 0,65% de PIS, independentemente se a empresa está inserida no Lucro Real ou no Simples Nacional.

Vale também enfatizar que é recomendável que o cálculo seja realizado em formato de movimentação de estoque, levando em consideração a base de cálculo utilizada pelos fornecedores. Essa metodologia permite a comprovação do valor do ressarcimento e evita problemas com a fiscalização.

Controvérsia sobre o Assunto

Apesar da decisão favorável do STF, ainda há discussões por parte da Fazenda Nacional em relação ao ressarcimento de PIS e Cofins sobre a venda de cigarros. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu um parecer orientando seus agentes a não recorrer nas ações tributárias que estavam em discussão judicial, o que proporciona segurança jurídica aos contribuintes.

No entanto, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) trouxe uma interpretação que destoa do entendimento do STF, argumentando que os comerciantes varejistas não têm legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. Isso gerou uma nova discussão jurídica específica em relação à hipótese de ressarcimento de PIS e Cofins sobre a venda de cigarros.

Apesar das controvérsias, é importante que os contribuintes busquem o seu direito ao ressarcimento, utilizando os meios administrativos e judiciais disponíveis para garantir a proteção de seu crédito tributário.

A BLB Auditores e Consultores possui experiência no levantamento de valores de ressarcimento de PIS e Cofins sobre vendas de cigarros e está apta a fornecer suporte técnico e legal aos seus clientes nesse sentido. Entre em contato conosco para mais informações.

No recente comunicado da PGFN, argumenta-se que o aumento da base de cálculo do cigarro por meio dos multiplicadores está relacionado ao caráter extrafiscal, dado que o produto é prejudicial à saúde. Portanto, argumenta-se que a base de cálculo não deve ser aumentada para efeitos de comparação com o valor de venda praticado.

Assim, de acordo com o entendimento do TRF4 e da PGFN, para determinar o ressarcimento, o cálculo seria realizado comparando o preço de referência (fornecido pelas indústrias) com o preço de venda efetivamente praticado pelos atacadistas/varejistas (conforme exemplo 1). Nesse contexto, não seria considerado o preço da base de cálculo aumentada (base de referência multiplicada pelos coeficientes) em relação ao preço praticado (conforme exemplo 2).

Com esse posicionamento, a PGFN busca reduzir as oportunidades de ressarcimento de PIS e Cofins. Dessa forma, as únicas situações em que os valores podem ser recuperados são quando o varejista vende abaixo do preço determinado pelo fornecedor (o que viola outra norma) ou em circunstâncias em que não há ocorrência futura do fato gerador (como furto, roubo ou destruição do produto sem indenização), conforme mencionado no artigo 506 da Instrução Normativa 2.121/2022.

O precedente (5010148-17.2021.4.04.7205-TRF4) utilizado pela PGFN para fundamentar sua mudança de posicionamento foi analisado pelo STF no Recurso Extraordinário (RE) 1430774, no qual a Ministra Rosa Weber negou o recurso, considerando que a questão da base de cálculo presumida para fins de ressarcimento é de natureza infraconstitucional e, portanto, fora da competência do STF.

Além desse julgamento pelo STF, há o RE 1449859, originário do TRF4, que abordará a questão da legitimidade para buscar o ressarcimento.

Diante disso, é necessário um maior debate sobre o uso do elemento extrafiscal para diferenciar a base de cálculo presumida da base de cálculo efetiva. A prática tem mostrado que, ao desencorajar o consumo de produtos nocivos, a extrafiscalidade tem sido aplicada por meio do aumento da alíquota, e não da base de cálculo, como exemplificado pelas alíquotas de IPI de 300% ou de ICMS de 30% sobre cigarros em São Paulo.

Em relação à alegação de que os varejistas não têm legitimidade para buscar a restituição dos valores, isso parece ser questionável, já que seria extremamente difícil para o distribuidor saber se o varejista vendeu abaixo do preço sugerido. Além disso, se isso fosse verdade, não seria possível pleitear o ressarcimento do ICMS, que já foi regulamentado pelos estados (como a Portaria CAT 42/2018).

Considerando a jurisprudência formada no STF e os princípios jurídicos da substituição tributária, os contribuintes não devem ter seu direito de ressarcimento prejudicado por interpretações arbitrárias. No momento, o entendimento do TRF4 sobre o assunto não é favorável aos contribuintes, baseado em um argumento frágil. Em outras regiões, apenas o TRF3 (5004990-44.2021.4.03.6126) analisou essa questão uma vez, também se posicionando contra os contribuintes.

Neste processo no TRF3, a questão do ressarcimento de PIS e Cofins sobre a venda de cigarros já foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), e espera-se que o tribunal seja consistente com o instituto da substituição tributária em relação à base de cálculo presumida exagerada e resolva a disputa permitindo o crédito.

Embora controverso, este assunto é de grande importância e, enquanto não houver uma decisão final nos tribunais, é recomendável que os contribuintes busquem seus direitos, tomando as medidas judiciais adequadas para proteger seus créditos, inclusive a possibilidade de recuperação dos últimos 5 anos.

A BLB Auditores e Consultores possui expertise em levantamento de valores de ressarcimento de PIS e Cofins nas vendas de cigarros, relacionados ao Tema 228 e às legislações pertinentes. Nossa experiência vai além do conhecimento da legislação e jurisprudência envolvidas, incluindo técnicas para lidar com aspectos contábeis, tributários e fiscais, proporcionando suporte prático e legal aos nossos clientes em todas as instâncias. Entre em contato conosco para agendar uma reunião com um de nossos especialistas.

HIGOR SIQUEIRA

CONTADOR l ESPECIALISTA TRIBUTÁRIO